潜规则与惯例是不是商业贿赂？
陈景辉（中国政法大学法理学博士）
作者：陈景辉(中国政法大学法理学博士) 浏览次数： 更新日期：2006-5-19 17:48:49 字号设置：[ 大 中 小]
2005年12月14日，《联合国反腐败公约》（UN Anti-Corruption Convention）正式生效。中国是首批签署并批准该公约的国家之一，中国最高人民检察院为该公约的中国中央执行机关，负责执行该公约的司法协助事宜。这是近来中国重视反商业贿赂问题的国际背景。既然签署并批准了《联合国反腐败公约》，中国就应将国内现有法律中并未给予足够重视的商业贿赂行为纳入这个法律框架下。而近年来发生的朗讯案和德普案，也恰恰暴露了中国有关反商业贿赂立法和执法方面存在严重不足。美国在华公司的商业贿赂行为受到其本国《海外反腐败法》的制裁，相关公司和人员受到严重的处罚，但目前为止相关中方人员并未受到中国法律的处罚，这就将中国法律制度和司法程序推进了一个尴尬的境地。同时，中国现实商业领域中广泛存在的某些贿赂行为也确实造成提供公共服务的电信、交通、医疗、银行等公共企业内部腐败严重，导致全体公众消费成本增加，形成了事实上的利益损害。
基于上述原因，日前召开的国务院第四次廉政工作会议把开展治理商业贿赂专项工作视为今年反腐倡廉的重点。除了相应的行政决定之外，健全相关的法律制度自然是题中应有之意。
依据《联合国反腐败公约》，可以直接界定为“贿赂犯罪”的行为有以下三类:第一,贿赂本国公职人员：(1)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(2)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件(《联合国反腐败公约》第15 条)。第二，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员：(1)直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处；(2)外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件(《联合国反腐败公约》第16条)。第三，私营部门内的贿赂：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：(1)直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；(2)以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件(《联合国反腐败公约》第21条)。
《联合国反腐败公约》提供了一个全面的、有关贿赂犯罪的概念。这也表明，贿赂行为主要发生在本国公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门领导人员身上，即使这些行为并非必然达到犯罪的程度。由于商业贿赂只能是发生在商业领域中，因此商业贿赂行为同样会发生在以上三类法律主体之上。结合中国的实际情况，可以发现中国的商业贿赂具有三种类型：有关（本国、外国或者国际组织）公职人员的商业贿赂行为；有关国有企事业单位人员的商业贿赂行为；有关私营企业的商业贿赂行为。
其中，对于本国、外国或者国际组织公职人员的商业贿赂行为比较容易处理，可以采取进一步健全相关行政立法和修改我国《刑法》的方式实现。对于商业领域的政府行为（如政府采购、土地出让、产权交易等），可以通过内外两个方面加以规制。所谓内在方面，是指制定相应的行政法规，进一步规范政府行为；所谓的外在方面，是指引入公众参与、专家论证等方式，使得政府的决策行为能够受到外在的监督。这些内容需要健全行政立法。同时，对于达到犯罪程度的商业贿赂行为，则需要相应修改我国《刑法》的有关规定。其中，最为重要的是要将针对外国或者国际组织公职人员的贿赂行为，纳入《刑法》调整的范围，这就需要参考其他国家的法律，例如1977年美国制定的《海外腐败行为法》（1998年美国国会又通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》），经济合作发展组织（OECD）同年通过的《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》等国外的立法例。
如果说对于公职人员的商业贿赂行为，还能从中国法律中找到相关规定的话，那么对于国有企事业单位人员的商业贿赂行为，却很难找到适用于此类法律主体的法律标准。这是因为，国有企事业单位人员的身份难以获得明确的法律定位，因为他们既非国家工作人员，也无法等同为私营公司的人员。虽然在司法实践中，基于此类人员同样掌握了一定公共资源支配权的理由，因此有时会将他们视同国家公职人员，但是“罪刑法定”原则的存在，终将限制这种做法的普遍性。要想有效限制此类商业贿赂行为，就得在法律上明确此类人员的地位，这就需要改变原有以“身份”确定法律地位的作法，转而依据其所掌握权力的“属性”。如果此类人员掌握的是公共权力，那么他们的行为显然涉嫌商业贿赂。美国《海外腐败行为法》采用的就是这种作法：不按照其行政身份确定受贿人，而是看其是否实际行使政府公共权力。如此一来，所有使用公共权力的人员都可以成为受贿主体，比如受委托为政府进行设计的私人设计师、受政府控制的商业机构中的工作人员，以及政府委托的评审机构等。如果我国的法律能够实现上述转变，那么涉及医生、教师等人员的商业贿赂行为，就会受到法律的有效制裁。此外，还存在与此类似的身份未定的人员，比如即将要担任公职但还未就职的人员。由于这些人员可以通过事先许诺的方式引发商业贿赂行为，因此同样需要制定相关的规定。例如日本关于整顿经济关系罚则的法律规定：“就其将要担任的职务，接受请托而收受、要求或者约定贿赂的，就任相应职务时，处两年以下惩役。”
与以上两类相比，最为复杂的是有关私营企业的商业贿赂行为。很容易发现，那些足以影响私营企业领导者之决定的行为，并非必然属于商业贿赂行为，可能是某种商业惯例。美国威斯康星学派代表人物斯图尔特·马考利的一项研究表明，在长期保持商业往来的企业之间，除了存在正式意义上的合同关系之外，还存在着大量的、非正式的、非合同关系。这些所谓的非合同关系，一方面，可以减少长期交易的私营企业之间因反复磋商而产生的交易成本；另一方面，也必须看到，它也会对其他的潜在交易对象产生排斥作用，进而据有某种独占性的优势地位。这些非合同关系可能以类似商业贿赂的方式表现出来，诸如提供某种商业上的便利、提供相应的考察机会等等，但是，它们并不必然属于不正当竞争行为的类别。只要这些方式是私营企业在长期交易的过程中形成的，并且当同其他交易主体形成此类关系时，也同样会采取此类做法，这就是商业惯例或者说叫“行业潜规则”。换言之，商业惯例并非发生在单个长期交易关系中，而是在所有的长期交易中都会形成此类做法。如果因为商业惯例而产生对于不同交易对象的不同对待，那么即使它破坏了交易的公平或者平等的性质，也不能将其等同为商业贿赂。当然，商业惯例需要受到某种限制。如果私营企业提供的是公共服务，即每一个人都是现实或者潜在的消费者，那么，商业惯例引发的不平等对待就有可能产生商业贿赂。因为，如果这种平等对待加重了消费者的负担，交易者就会因此获得不恰当的利益，这种情况可能发生于银行、保险等公共服务行业。
显然，商业贿赂问题并不是一个应不应当通过立法加以规制的问题，而是一个如何通过立法加以规制的问题。这就需要我们冷静对待商业贿赂，仔细了解其内部结构和外部特点，结合中国的法律现状，找到可行路径，而不是在“反对商业贿赂就是保证公平”的简单观念的支配下，为了立法而立法。
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