中国行将出台的《反垄断法》，会成为向中国挥舞知识产权大棒的跨国公司总裁办公室里的一个幽灵吗？

反垄断第一案的期待 

    6月7日，酝酿达10年之久的《反垄断法》草案，终于在温家宝总理主持的国务院办公会议上得到原则性通过，并于6月24日正式在全国人大常委会进行第一次审议。 

    几乎与此同时，曾在2004年以“反垄断第一案”名声大噪的四川德先科技诉日本索尼案亦有新的进展。德先科技的代理律师廖晓丽告诉《商务周刊》，6月29日，上海市第一中级法院将召集原被告双方第二次交换证据。 

    “下次再见面就是开庭了，《反垄断法》一审太及时了，希望能在开庭前出来。”与一年前相比，谈起她代理的四川德先科技状告日本电子巨头索尼一案，廖晓丽平静的语速中透出些许兴奋。 

    早在2004年11月24日，四川德先科技诉上海索广电子公司以及索尼株式会社一案，被上海市中级人民法院正式受理。德先科技在民事诉状中要求索尼在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术，同时要求索尼在中国停止在生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。  

    “智能识别技术”，是指索尼数码摄像机和数码相机等数码产品对电池附加的智能密钥识别系统，通过该系统，每一块电池都只有附加密码才能为索尼的数码产品所识别并使用。由于索尼的数码摄相机在中国市场占据绝对第一的市场份额，此举被行业内认为涉嫌“捆绑”销售。 

    “索尼的机器和电池的关系相当于锁和钥匙，消费者一旦购买索尼的数码产品，只能用索尼的电池。”四川德先科技新闻发言人姚臻指出，据他了解，索尼目前只在中国市场采用智能识别技术。 

    索尼公司曾在2005年初发布声明称，此举是为了防止伪劣电池侵害消费者利益。但姚臻告诉《商务周刊》，这种说法并不成立，“技术已经同质化，质量都在同一个水平线上，但我们的价格只有他们的一半”。目前德先科技已经花费巨资破解密码，为此兼容电池每块成本增加60元左右。 

    廖晓丽透露，目前此案只能适用中国已经颁布的《反不正当竞争法》，但实际上更贴近国际上垄断的定义。爱普生打印机曾在欧洲市场有过类似做法，对其墨盒使用排他性智能识别，但2002年爱普生被欧盟裁定垄断。 

    姚臻告诉记者，索尼方面一开始并没有把德先科技的起诉放在心上，但随着中国的《反垄断法》终于行将出台，索尼对这个官司越来越重视，“他们准备的证据材料甚至比我们厚了很多”。据称，最近索尼公司向法院提出申请，正式开庭时索尼日本总部要派20位高级管理人员参加旁听。
《反垄断法》起草小组一位不愿透露身份的专家向《商务周刊》透露，在《反垄断法》起草过程中，“德先案”被作为一个实例进行了研讨，如果《反垄断法》出来的话，应该能够适用。他个人认为：“从世界各国尤其是欧美的判例来看，索尼的行为基本会被判作垄断行为。”

立法加速的背后 

    “如果一切顺利，明年初《反垄断法》就可以出来。到时候会有更多类似德先的案子有法可依。”该位《反垄断法》起草小组成员告诉本刊，在《反垄断法》起草小组成立10年之后，他终于感觉到这部饱受各方争议的“经济宪法”开始加速了。 

    事实上，《反垄断法》草案进入讨论阶段也有两年多的时间，此前多次有《反垄断法》进入立法程序的传闻，最后都不了了之。但本次整个过程却进行的非常顺利。 

    这位人士介绍，《反垄断法》的加速，缘于5月底在一次政治局学习上，两位知名法学教授援引了去年台湾公平贸易委员会判定飞利浦DVD 4C垄断的案例，来说明《反垄断法》对知识产权滥用尤其是跨国公司利用知识产权垄断市场并压制自主创新的规制作用。这引起了中央高层的重视，学习内容随后下传相关部委。大约一周后，温家宝总理即主持召开国务院办公会议，原则上通过《反垄断法》草案。 

    更大一个背景是，2006年“两会”期间，国家提出知识创新战略，国务院特设自主创新战略办公室，负责建立自主创新战略体系。如何激发国内创新，规制技术垄断，防止知识产权滥用，促进竞争是一个重要的基础条件。《反垄断法》也因此应运而生。据透露，此次审议的《反垄断法》中针对知识产权滥用有专门一条：经营者利用知识产权采取限制竞争的滥用行为适用本法。 

    “过去知识产权和反垄断完全是两个领域的问题，内涵相交很少。但《反垄断法》出来后，法律平衡机制就能够建立起来。”去年11月曾在本刊刊发《跨国公司在华知识产权滥用》报告的上海交通大学教授王先林指出，近年来随着中国制造业发展迅速，很多跨国公司利用知识产权优势，采取搭售、拒绝许可、掠夺性定价等方式，给中国制造业的生存和技术进步打击甚大。 

    保护知识产权已经是世界共识，但对知识产权尤其是专利的保护，同时又是一种对市场垄断的保护，这其中的微妙，其实就是《专利法》与《反垄断法》之间的权衡。但长久以来，由于《反垄断法》一极的缺失，中国缺少完善的竞争法体系对知识产权滥用进行必要的规范。1998年美国司法部起诉微软垄断之后，该公司负责中国市场的高层即表示该起“世纪诉讼”对中国市场没有任何影响。“微软可以在中国拿起知识产权保护的武器保护自己，而作为它的竞争者和消费者却没有任何法律可供保护自己。”王先林对此事记忆深刻，就在1997年，为挤垮中国国产软件金山的WPS，WPS97发布前夕，微软匆忙推出97元超低价格的Word97版本，涉嫌掠夺性定价；而在此前后，微软在中国对其Windows操作系统进行知识产权许可时，又存在过高定价和价格歧视，也有滥用之嫌。 

    “跨国公司对知识产权滥用的意识很强，国外有一个笑话说，国外大公司的总裁喝咖啡都不敢聚在一起，不然就有垄断的嫌疑。”王先林指出，某些公司之所以无所顾忌，就是看准了我国法律不完善的地方，即只有《专利法》而没有《反垄断法》。 

    王先林指出，对知识产权滥用进行规制最直接的方法，是从知识产权内部，比如《著作权法》、《商标法》、《专利法》等内部直接限制，但上述法律毕竟属于私法的范畴，因此用《反垄断法》这种公法对知识产权滥用问题进行规制就显得很有必要。他介绍，相比知识产权法，《反垄断法》在一国竞争法体系中占据更重要的地位。 

    虽然对《反垄断法》寄予厚望，但此次立法的一个关键点，即执法机构设置，却让法学家们大失所望。 

    “各相关部门都希望自己获得执法权力。”有专家透露，进入一读的草案中对反垄断执法机构表述为两个层次，一个层次是在国务院下设反垄断委员会，“负责领导、组织、协调反垄断工作”，一般不负责具体执法；草案另外规定，国务院具体的反垄断机构负责具体执法，基本没有改变现在发改委、商务部、工商局三分天下的局面。

竞争法体系酝酿 

    《反垄断法》之后，是整个竞争法体系的调整。中国人民大学教授刘春田向记者透露，我国的《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》，包括尚在规划中的《商业秘密法》，都在酝酿不同程度的修改。 

    上述法律大都在2001年中国加入WTO前进行过修改，当时修法的目的性很明确，就是为了和WTO法律框架接轨。“当时低低头，对我们是有好处的，事实这四五年来我们发展得很快，中国企业不怕自由竞争。”刘春田说，“真正设置障碍的反而是发达国家。” 

    正如刘春田所说，加入WTO以来，中国经济已经发生了巨大变化。商务部国际贸易经济合作研究院院长柴海涛在本刊主办的中国外贸200强高层论坛上向记者透露，中国对外贸易中跨国公司占据半壁江山，民营企业后来居上，与原来的外贸老大国有企业平分50%的比例。到今年上半年，高新技术出口的比重占到30%，今年以来，钟表，DVD等传统的技术含量产品以60%的速度在下滑，而笔记本电脑、手机、微电子芯片、平板电视等产品以60%的速度增长。 

    “中国的彩电、手机、DVD产量居世界第一位，是中国制造中的代表性行业。但因为知识产权的缺失，无论是专有技术、商标还是品牌，大都不在中国企业的手中，所获利润微薄。”柴海涛举例说，中国生产的DVD有80%以上出口，每台要交的各种专利费就已达到20美元，而其出口价格每台仅为35美元，制造商每台DVD的利润只有1美元。