与1986年那部仅适用于全民所有制企业的试行《企业破产法》相比，正在制定中的新《破产法》被认为将是一部“符合市场化理念”的法律。然而要它脱去计划经济的烙印注定是一个艰难的过程，经历无数次的反复，新《破产法》已经到了最后抉择的时刻
这已是第N次传出新《企业破产法》“即将出台”的消息了。
3月下旬，《破产法》起草小组一位成员向本刊透露，已推迟审议的新《破产法》将于4月中下旬提交人大常委会进行第三次审议。
众人热切期盼的新《破产法》在原定于去年12月底举行的第三次审议前夕急刹车。新《破产法》起草工作组成员、中国人民大学法学院教授王欣新告诉《商务周刊》：“暂停第三次审议是决策高层出面决定的，因为有关方面在新《破产法》的一些关键问题上分歧严重。”
据透露，两大问题阻滞了新《破产法》的脚步，一是破产企业是先偿还职工欠薪还是先偿还银行债务的争论；二是主导破产过程的管理人由法院任命还是由债权人来任命的争议。
企业破产职工不能“破产”
2003年初，有着40多年历史的国有企业——江西省樟树市印刷厂向法院申请破产。至年末该企业破产清算工作结束时，其破产财产在支付破产费用和部分拖欠的职工工资及劳动保险费用后，其他债权人的债权已无财产可供分配，清偿比例为零。
樟树市印刷厂只是全国数千家破产企业中的一家。根据国资委的统计数据，到2004年底，全国共关闭破产项目3377户，核销呆账的额度2238亿元。 “在这么多国企破产案例中，以国有银行为主的债权人可谓损失惨重。”一位银行界人士感叹。
在过去近20年期间，中国法律一直规定，企业破产时有担保的债权列为优先清偿。2004年6月新《破产法》一审草案中也规定，在企业破产清算时，担保债权优先清偿。然而2004年10月十届全国人大常委会第12次会议对《破产法》草案进行二次审读时陡生变数——委员们所得到的修订草案，明确认定了劳动债权的优先受偿，即在企业破产后，企业所欠职工的工资和基本社会保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，将作为第一顺序清偿。
“这一变化出乎我们的预料，我们没想到会出现如此的逆转，这不是我们专家的意思。”一位新《破产法》起草小组专家组成员回想当时的情形时说。
法学专家们的意见基本一致：破产立法的根本目的是为解决在债务人丧失清偿能力时的债务公平清偿问题，通过维护市场经济秩序以促进社会经济发展，不仅是为保护职工权益，更不能将此作为立法的首要目标。长期参与《破产法》立法的中国政法大学教授李曙光指出，根据《担保法》，抵押担保资产不列入破产清算范围，这是为了控制风险，给债权人一个安全底线，使他们有一个稳定的预期。从法理和经验上看，破产清偿时，抵押债权应该优先。
而出于对可能出现的巨量债权损失的担忧，银行界也强烈反对劳动债权优先清偿的规定。中国人民银行行长周小川在去年12月2日举行的“经济学50人论坛”上指出，如果让劳动债权优先于抵押债券受偿，银行将不得不作出抵御性调整，从而更不利于企业。他指出，银行理论上可以通过扩大利差来消化由此产生的不良资产，但这将会对企业财务成本和整个经济产生巨大影响，降低所有企业盈利总水平，银行还会为此而“惜贷”，对经济增长、就业和实现小康目标产生不利的宏观影响。他警告说，如果既不能扩大利差，又不能惜贷，最终的结果是银行不良资产的再度膨胀、积累，不得不再次剥离不良资产，并可能引发金融危机。
现行中国对国有企业规定的政策性破产，其主要特点就是要求优先清偿劳动债权以及支付职工安置费用。而从现有的情况看，国企破产时，银行等债权人最后获得的清偿率大部分为零。“在这背后往往是各地方政府与企业取得‘默契’。”王欣新说，“把企业全部破产财产首先用来安置破产企业的职工，实质上是牺牲债权人的利益来解决职工安置问题，‘政府请客，债权人买单’，甚至以此为名逃避债务，这严重损害了债权人利益。”他认为，如果规定劳动债权优先清偿，在新《破产法》适用各不同所有制企业的情况下，等于将原先只适用于国有企业的政策性破产范围扩大到所有企业，这对银行等债权人将是一个巨大的打击。
法学专家和银行界忧心忡忡，而来自中华全国总工会、国家劳动和社会保障部的人士则对劳动债权优先清偿的规定表示热烈欢迎。在二审过程中，中华全国总工会副主席周玉清称：“《破产法》草案是越改越好。突出的特点之一是在维护职工合法权益、保证社会稳定方面有较好的表达。”
全总方面认为，实际上企业资产用来偿还所欠职工工资和社会保险费用的额度，相对所欠银行债务的额度而言是很小的一部分。全总曾在2000年对东北三省、湖南、广东、新疆、甘肃、四川、贵州等地121家列入国务院计划关闭破产企业的情况进行调查，结果显示，121家企业资产总额共136.31亿元，共欠银行贷款本息149.45亿元，共欠职工各种债务总额14.82亿元。全总认为，职工债权额度虽小，却事关职工的生存与社会的稳定，因此，从保护职工权益出发，企业破产清偿时劳动债权应当优先。
“我们的态度很明确：企业破产不能让职工也‘破产’。企业破产要更多关注职工权益，要‘以人为本’。”中华全国总工会法律工作部副部长郭军在接受本刊采访时说。
针对银行界有关“优先清偿劳动债权加大金融风险”的说法，中华全国总工会方面认为两者并无多大的关联度，“加强金融机构自身对借贷风险的防范、债权行为的规范管理，才是降低银行资产风险的根本所在”。
尽管各方意见针锋相对，但王欣新仍然对新《破产法》于近期通过三审持乐观态度。他透露，现在的调和意见有两种，一是劳动债权可以优先，但必须明确其范围，原则上只优先清偿职工工资，另一种意见是可以从抵押担保物的变价款中确定一个比例，在此范围内优先支付劳动债权。
王欣新说：“其实大家都明白，现在最主要的是要使新法尽快出台，各方必须有所妥协，而留给决策者的就是抉择问题了。”
谁来任命破产管理人？
除上述争议，新《破产法》起草组成员、中国政法大学教授李曙光透露，关于破产管理人由法院还是债权人委员会任命的争论，是导致三审推迟的另一个原因。
在中国，破产管理人的职责主要由清算组来承担。由于现行法律规定清算组成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作，这在实践操作中造成的行政干预色彩浓烈等问题受到众人诟病。浙江省象山县人民法院张阿久曾撰文提到，破产案件在审理过程中，由政府各级官员组成的“破产指导小组”及其下属的破产清算组常常凌驾于法院之上，对破产案件的具体处理行使指挥权和决定权，直接影响到债权人的分配比例。
有鉴于此，新《破产法》借鉴国外的经验，建立了破产管理人制度。但在管理人究竟如何产生问题上，专家内部意见产生重大分歧。
大部分专家认为，管理人应由法院任命并接受法院监督，如此可以保证破产程序的高效和公正。这种意见占了上风，最终新《破产法》草案采用的也是“以法院任命为主、债权人确认为辅”的管理人选任机制。
而李曙光等专家坚持认为，应以债权人会议为主导来确认管理人。“从本质上讲，《破产法》应更注重保护债权人的利益，以债权人会议为主导来确认管理人有利于保证管理人的自治。”李曙光指出，如采取“以法院任命为主”的机制，将意味管理人需对法院直接负责，而其后果将是法院不得不进行商业判断，法院对此将是力不从心的。
另外，也有学者怀疑当前的法院是否具有真正的独立性和公正性，此种管理人选任机制可能带来大量的寻租现象，从而造成制度上的腐败。
“破产管理人在国内是一个新生事物，但它的影响将逐步显现，所以必须慎重。”李曙光向本刊强调。
