立法中的谋私，是比寻租更安全、更隐蔽、利润更大、危害性也更大的“设租”，而设租与寻租结合起来，将出现权力—金钱—更大权力—更多金钱的恶性循环

最近，越来越多的事实证明，立法腐败作为中国社会新的“潜问题”已经日益凸显出来。
说立法腐败是“人人心中皆有，个个嘴上皆无”的“潜问题”，是因为中国当前的立法程序是首先由国务院某一部门提出法律草案的第一稿，然后提交国务院法制局协调和进行立法技术处理，修改后的法律草案经国务院批准后提交到全国人大或其常委会审议通过。而  按照2000年通过的《立法法》，有权制定和发布行政规章的主体也扩大为“国务院各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。也就是说，全国性法律法规的制定和发布主体至少是国家部委一级，位高权重。至少到现在为止，没有人能够拿出确凿证据证明现行法律法规的制定中，这些部委存在行贿受贿等我们习见的腐败行为。
但另一方面，立法主体受部分利益群体影响而非综合考虑各相关利益群体的诉求，以及立法主体单纯追求自身利益最大化的现象，在立法过程中的广泛存在，已经在多起事件中被广泛披露。前两期本刊社论中所谈及的知识产权立法、制定内外资企业所得税税率统一的《企业所得税法》、《反垄断法》的难产与立法权争夺，无一例外淋漓尽显权力在利益驱使下对法治精神的扭曲——这种公权为特定利益所“俘获”的扭曲，势必对市场环境和社会公正造成恶性影响。
经济学上将政府部门及官员利用手中的权力，绕过各种法律法规和法所规定的监管环节，寻求自身经济利益的非生产性活动叫做寻租，拿老百姓的话说就是以权谋私。但这种寻租行为因为实际是对法律法规的违背，而使寻租者始终面临“法网恢恢、疏而不漏”的巨大风险，因此它即使成为一种“潜规则”，也只能存在于“权力黑市”之中。对作为经济人的官员来说，为了最大化地追逐私利，在寻租之前，他毕竟还要斟酌遵从“潜规则”所能带来的收益和违背正式规则可能付出的代价。所以，寻租虽然普遍，但仍不敢肆无忌惮，一旦出于利益追逐或自我保护的需要，“权力黑市”强化其自组织机制而导致“潜规则”的扩张，终将导致某些典型事件的出现，当这些典型事件有可能危及官僚系统的整体利益（合法性）时，官僚系统必然会通过杀一儆百以避免类似事件的蔓延，维护正式规则的权威性。
现在的问题是一些利益群体对正式规则的主动侵蚀，即通过影响立法和正式规则而实现“非生产性盈利”的目的。这种立法中的谋私，是比寻租更安全、更隐蔽、利润更大、危害性也更大的“设租”。更安全，是因为寻租利益本身被法定下来而成为合法，或获得了合法寻租的权力，再强大严密的内部约束也会因此失效；更隐蔽，是因为不需要经过权力黑市即可坐地赚钱；利润更大，是因为由此获得的“非生产性盈利”更长期而稳定，且常常是自我定价；危害性更大，则是因为有设租行为的立法，理论上滋生出的是“劣法”甚至“恶法”，这种赤裸裸的“修法谋私”，一改寻租中“守株待兔”的态势，转而主动出击且你争我夺，必将对法律尊严、市场秩序和“三公”原则造成难以估量的戕害，动摇法治下的市场经济和社会生态之根基。
有学者曾以“繁荣娼盛”后强奸案的下降为例证明，设租可以制度性阻止无规则的寻租行为，规范公权部门的行为，进而通过“赎买”，借助既得利益集团的强大力量在中国建立法治。但我不相信设租可以实现减少寻租的“终极目标”，因为从寻租发展到设租是腐败的进一步升级，如前所言，设租的目的是获得更大的权力，以更安全、更隐蔽地寻租并获得更大的寻租利润。设租与寻租的结合，就会出现权力—金钱—更大权力—更多金钱的恶性循环，金钱与权力的这一动态“双向选择”，必将中国拉入权力私有化的坏的市场经济的深渊。
所有的立法，都是权力和权利的再分配，在市场社会，任何法律问题的另一面，其实也都是经济问题。这个时候，我们必须明白六点。其一，每一个规则都代表着利益的重新分配，必然会造成各种利益群体在立法、执法、司法等多个领域激烈角逐，这是一种正常的公共政策形成方式。其二，在行政权力巨大的中国，一项公共政策的选择取舍是否公平极为关键。其三，当政府中有权作出公共政策决定的人必须在政策取舍中进行选择时，出于“经济人”理性，他们肯定更愿意选择那种能给自己带来更多利益的方向——除非他是最清心寡欲的公职人员。其四，一旦出现设租而发生立法腐败，内部约束立即失效。其五，不论是有法治传统的西方社会，还是一贯迷信“青天”和正义的中国，良法之治都是法治的基础，正如亚里士多德所说，“能被普遍遵守的法律，是良好的法律”，偏袒强势一方而罔顾民众利益的劣法恶法，只能导致人们对其乃至整个法治的不信任。其六，每扩大一次政府的公权力，每增加一个政府机构甚至一名官员，法每为权力者增添一项审批权、管理权、许可权，就增加一次寻租与设租的机会，在缺乏真正外部约束力量的情况下，理论上的机会终会成为事实。